A cura dell'avv. Stefano Sartore
Il socio paritario al 50% di una s.r.l. fa ricorso al tribunale delle imprese per denunciare presunte irregolarità commesse dall'amministratore nonché socio della residua parte di capitale, anche al fine di agire nei confronti di questi qualora tali irregolarità venissero alla luce.
L'art. 2409 c.c., al secondo comma, prevede che “il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori ed i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione” .
L'istituto, dettato in materia di s.p.a., può essere applicato anche alle s.r.l. in forza del rinvio operato dagli artt. 2454 e 2455 quinquiesdecies c.c. e rientra nei procedimenti di volontaria giurisdizione, tanto che le parti chiamate non assumono la qualità di parti in senso sostanziale, ma meramente processuale.
Tralasciando gli aspetti afferenti alle attività poste in essere dagli amministratori e oggetto di denunzia, vorremmo oggi porre l'accento su una questione processuale di non poco conto, questione indotta dall'applicazione generalizzata, ed a tratti dissennata, della cd. normativa d'emergenza introdotta per l'insorgere della pandemia da Covid-19.
Il Presidente del Collegio, nel provvedimento con cui fissa l'udienza ex art. 2409 c.c., dispone che detta udienza si svolga mediante “trattazione scritta”, assegnando a parte ricorrente un termine per la notifica del ricorso, ai resistenti un termine per il deposito di memorie difensive e documenti e a tutte le parti un termine comune per il deposito di “note di trattazione scritta, contenente le sole istanze e conclusioni”, con l'avvertimento che “le parti sono tenute ad utilizzare le note di trattazione scritta al solo scopo previsto, nel rispetto dei criteri di sinteticità, pertinenza e non ridondanza, anche con eventuale richiamo a quanto già indicato negli ulteriori scritti previsti dalla legge e autorizzati dal giudice...” Dispone inoltre che “nel caso in cui nessuna delle parti abbia depositato la nota di trattazione scritta, il giudice adotterà i provvedimenti previsti dalla normativa vigente per la mancata comparizione delle parti” e che “verrà adottato fuori udienza il provvedimento decisorio o altro provvedimento necessario all'ulteriore corso del giudizio, invitando i procuratori delle parti a depositare le note in parola denominandole “note di trattazione scritta”.
L'art. 2409 c.c. stabilisce che il Tribunale deve disporre l'audizione degli amministratori e dei sindaci della società per la quale viene denunciato il sospetto di gravi irregolarità: trattandosi di procedimento in camera di consiglio di natura non contenziosa, esso non viene instaurato contro qualcuno, ma unicamente per sollecitare una verifica sulla possibile irregolare gestione (rectius sui singoli atti). Qualora vi fosse conflitto di interessi anche potenziale tra la società e gli amministratori sospettati di irregolarità, alla società deve essere nominato un curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c. nei modi stabiliti dagli artt. 79 e 80 c.p.c.. Si evidenzia che nel caso di specie l'amministratore viene anche “accusato” di aver operato in concorrenza con la società.
Ai sensi dell'art. 2409 c.c. quindi il giudice deve sentire amministratori e sindaci prima di adottare ogni decisione, raccogliendo da questi informazioni utili per addivenire alla migliore decisione: essi sono quindi titolari di una posizione giuridica qualificata all'interno del procedimento, tale da consentire agli stessi di intervenire di persona, senza assistenza tecnica a mezzo difensore abilitato.
Ciò detto, dovrebbe spiegare il tribunale come può essere assicurato tale diritto se l'udienza, in buona sostanza, non avrà luogo: infatti se il giudice autorizza solo il deposito di note di trattazione scritta, queste non potranno essere predisposte dall'amministratore, il quale non ha le competenze ma nemmeno ha la possibilità di accedere alla consolle del processo civile telematico, essendo l'accesso consentito solo ai soggetti abilitati (avvocati, consulenti del tribunale, curatori ecc.). In secondo luogo, la normativa anti-Covid (chiamiamola così per praticità) non consente di cancellare il diritto di amministratori e sindaci ad essere sentiti, potendo semmai garantire il medesimo diritto attraverso l'utilizzo delle udienze da remoto che garantiscono comunque una presenza assimilabile a quella fisica, semmai accompagnate dalla possibilità agli amministratori e ai sindaci di effettuare il deposito di documenti a mezzo PEC nella cancelleria del giudice adìto.
L'amministratore, nel caso di specie, avrebbe la possibilità di illustrare la propria posizione e (forse) chiedere di poter produrre elementi probatori a sua discolpa: “forse” perché in realtà la norma non lo dice espressamente ma si può ritenere che l'audizione finalizzata all'eventuale ispezione del tribunale possa essere intesa anche come allegazione di documenti utili ad avere un quadro completo della situazione, con esclusione di ogni altro mezzo “istruttorio”.
In estrema sintesi viola il diritto di difesa ex art. 24 Costituzione, oltre che l'art. 2409 c.c., il provvedimento del giudice che trasforma l'udienza in camera di consiglio in udienza di trattazione scritta, di fatto elidendo il diritto all'audizione personale e obbligando la parte chiamata a far ricorso all'assistenza di un difensore.
